01/08/2010

A legislação do pré-sal – 10 motivos para refletir sobre a segurança do novo modelo

[Artigos & Pareceres]

 

As recentes Leis nos 12.276/10 e 12.304/10, respectivamente sobre a capitalização da Petrobras e sobre a criação da Pré-Sal Petróleo S.A. (PPSA), trazem algumas reflexões com consequências jurídicas ainda imprevisíveis. Vejamos cada uma.

(1) Melhores práticas da indústria do petróleo, interpretação legal e análise contratual: Dois são os pilares que definiram as legislações e os tipos de contratos no setor petrolífero. O primeiro foi o sentimento de que o petróleo é um bem estratégico, que teve sua grande ascensão no período entre guerras; e o segundo é que a formalização dos contratos do petróleo foi baseada na plena liberdade contratual que é de origem anglo-saxônica. Nos países do chamado comum law a liberdade de contratar é mais ampla do que em países do civil law, tal como o Brasil. Aqui temos que olhar a Constituição Federal, o Código Civil e demais legislação antes de iniciarmos a redação do contrato. A regra é que a vontade das partes em contratar está no espaço não regulado pela lei. O que propõe a nova legislação é tratar de um bem público (petróleo), que passará a ser em parte fiscalizado pelo poder público (ANP) e por outro lado, gerenciado por uma empresa pública (PPSA), executado em consórcios montados onde é garantido a participação de uma empresa cujo capital majoritário é público (Petrobras).

Diante de tantos aspectos públicos interrelacionados no novo marco regulatório, é fundamental que a interpretação constitucional e legal seja preliminarmente delimitada antes da contratualização, pois a partilha da produção, enquanto definida em lei, é opção política, indicada pelo Poder Executivo e trabalhada pelo Poder Legislativo, e o Poder Judiciário não tem como se imiscuir. O Poder Judiciário poderá ser chamado sim para dirimir as questões que surjam neste prévio e necessário arcabouço interpretativo. Neste sentido, a expressão melhores práticas da indústria do petróleo aparece em várias passagens no marco regulatório, só que elas não poderão ser sobrepostas aos valores jurídicos descritos na Constituição Federal e na própria lei.

(2) Possibilidade de dispensa de licitação para contratação e exploração do petróleo: A idéia básica do novo modelo é a adoção do contrato de partilha da produção. Para tanto, baseado na premissa internacional, resolveu criar uma empresa estatal só para figurar no contrato (PPSA) e ceder onerosamente o direito de exploração de 5 bilhões de barris de petróleo para a Petrobras. A questão jurídica que se coloca na ordem do dia é se a União poderia ceder o direito de exploração dos 5 bilhões de barris, sem o devido processo licitatório, para uma empresa, que em que pese ter a maioria do capital público, é uma sociedade de economia mista e por força da Constituição Federal segue o regime jurídico das empresas privadas. Para desalento dos que entendem como possível a contratação da Petrobras sem o devido processo licitatório, o Supremo Tribunal Federal, quando analisou a constitucionalidade da Lei nº 9.478/97 e as implicações da Emenda Constitucional nº 9/95, que flexibilizou o monopólio da extração do petróleo no Brasil, disse com todas as letras que a Petrobras, a partir daquela mudança constitucional só poderia participar de qualquer atividade na área petrolífera mediante regular processo licitatório. A contratação direta da Petrobras só era possível, porque antes de 1995 ela estava expressamente protegida pelo texto constitucional. O questionamento que se coloca é saber se a lei pode determinar a contratação direta ou se é necessário que ela volte a ter a proteção constitucional.

(3) Do conceito de autorização no direito: A palavra autorização tem um significado muito específico para o direito administrativo. Autorização é um ato da Administração de caráter unilateral, discricionário, e precário, demonstrando a liberalidade de autorizar, podendo a Administração revogar a autorização a qualquer tempo sem necessidade de que haja alguma infração contratual. Apenas por esta singela definição já é possível identificar que não estamos tratando de uma autorização. O que se faz, em verdade é pegar a propriedade de um bem público (petróleo) e ceder a um sujeito de direito que se equipara ao particular. Pelo mesmo fundamento do ponto anterior devemos imaginar se é possível essa transferência de bem público com a criação de uma lei, quando a Constituição Federal expressamente proíbe essa prática. O próprio Supremo Tribunal Federal já observou isso, descrevendo na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.273 qual o regime jurídico para o segmento do petróleo entendendo que não é o caso de autorização.

(4) Capitalização da Petrobras e direito dos minoritários: A Lei nº 12.276/10, que traz as linhas mestras da capitalização, prevê que o Governo, acionista majoritário, não entrará com nenhum centavo em dinheiro, sendo que integralizará o capital com títulos públicos (art. 9º). Ao que parece a chamada de capital vai ficar para os minoritários. Todavia, um aspecto jurídico ficou esquecido ou não veio esclarecido na elaboração da lei: o direito de preferência dos acionistas minoritários integralizarem o capital em igualdade de condições. Essa norma constante no artigo 171 da Lei das Sociedades Anônimas poderá atravancar todo o processo de capitalização caso algum acionista minoritário queira ingressar na Justiça para fazer valer o seu direito de aportar o capital com títulos públicos, tal como será feito pelo acionista majoritário.

(5) Isenção de responsabilidade do Estado no novo marco regulatório vs. responsabilidade objetiva: Alguns especialistas na área do petróleo questionaram que o modelo de partilha da produção não necessariamente precisaria de uma empresa autônoma para que a contratação fosse feita. Criada a Pré-Sal Petróleo S.A. (PPSA) por força da Lei nº 12.304/10, ela foi constituída como empresa pública, sob o regime jurídico das empresas privadas (art. 3º). Ela atua sem nenhum privilégio de ser uma empresa de capital 100% governamental. Agindo como empresa privada por determinação legal é questionável se a lei pode excluir a sua responsabilidade civil ou penal. Esse é o comando do §2º do art. 8º do Projeto de Lei nº 5.940/2009, que ainda está tramitando na Câmara dos Deputados.

(6) Produtores independentes do petróleo: Dentre as oportunidades perdidas na aprovação das leis do marco regulatório do pré-sal temos o veto ao §4º da Lei nº 12.276/10, que previa a possibilidade da Petrobras pagar parte da cessão onerosa com a devolução dos campos marginais. O objetivo desta medida era fomentar o mercado dos produtores independentes que poderiam adquirir novamente esses campos em futuros leilões da ANP.

(7) Princípios da ordem econômica e reserva de mercado: Pela legislação aprovada duas empresas que seguem o regime jurídico de empresas privadas (Petrobras e PPSA) foram agraciadas com gigantesca reserva de mercado, haja vista que PPSA sempre constará como contratante e na outra parte entrará um consórcio onde a Petrobras terá uma participação mínima de 30% (trinta por cento). A reserva de mercado só pode existir por proteção constitucional. Após a Emenda Constitucional nº 9/95 que retirou da Petrobras o monopólio da atividade de exploração, a regra que ficou valendo é a enunciada no art. 170 da Constituição Federal que determina a economia de mercado, com base na livre iniciativa. Quanto à necessidade da existência de uma emenda constitucional para a garantia da reserva de mercado para essas duas empresas não há discordância na melhor doutrina do direito constitucional. O questionamento que deve ser observado consiste em sabe se pode haver uma emenda constitucional que limite os princípios constitucionais na livre concorrência ou mesmo se essa emenda seria inconstitucional. Alguns doutrinadores entendem que é possível a limitação da livre concorrência porquanto o princípio não é uma cláusula pétrea. Outros entendem que não.

(8) Questões ambientais e direito do petróleo: O acordo político celebrado quando os projetos estavam no Senado Federal determinou que os projetos que previam a capitalização da Petrobras e a criação da PPSA seriam aprovados sem emendas e em contrapartida, o terceiro projeto que versa sobre a modificação da distribuição dos royalties e criação do Fundo Social, ficaria para discussão e votação após a eleição presidencial de outubro próximo. O primeiro passo seria a retirada do regime de urgência dos três projetos. Foi feito. O segundo seria a aprovação dos textos dos dois projetos que já foram transformados em lei sem nenhuma modificação, pois caso os projetos fossem modificados eles teriam que ser submetidos à nova votação na Câmara dos Deputados. Também foi feito. Por fim os projetos foram promulgados, sendo que a Lei nº 12.276/10 teve um veto cujo mote principal foi a celeridade. Oportunidades preciosas foram perdidas ou desperdiçadas em prol desta velocidade. Dentre as oportunidades perdidas a questão ambiental tem destaque. Quando no começo deste ano a BP se deparou com um problema operacional no Golfo do México, nenhuma previsão ambiental ocupava as discussões do pré-sal. O artigo 2º da Lei nº 12.276/10, que estabelece quais os critérios para a materialização do contrato de partilha da produção, prevê uma série de requisitos, nada falando da área ambiental. No dia 30 de março a Senadora Marina Silva apresentou uma emenda com várias modificações ao texto que foram todas rejeitadas em prol da celeridade materializada pelo acordo político explicado. Como o terceiro projeto ainda não foi aprovado, ainda há tempo de fazer as correções.

(9) Polêmica sobre tratamento dos royalties no novo marco regulatório: Tudo leva a crer que a discussão que envolve os royalties do petróleo está fadada a ser debatida no Supremo Tribunal Federal. Qualquer que seja o modelo aprovado e questionado, uma medida judicial na mais alta corte do país trará insegurança e provocará uma batalha de liminares e demandas judiciais para que o dinheiro arrecadado seja repassado dessa ou daquela forma. Caso não se consiga um consenso todos sairão perdendo.

(10) O papel da ANP no novo marco regulatório: Com o novo modelo regulatório a ANP se enfraquece. O instituto jurídico estudado na atividade regulatória, chamado teoria da captura, alerta para a possibilidade do poder público ou do poder econômico privado se infiltrar de tal sorte em uma agência reguladora ao ponto dela deixar de atuar com a independência que se espera. Essa sempre foi a preocupação. O novo marco regulatório do pré-sal, no entanto fez mais do que isso, alijou a ANP a um papel coadjuvante, de departamento da Administração. Com o pré-sal passando a ser o maior interesse do Governo, seu papel além de secundário é incerto quanto ao futuro.

Ao contrário do que possa parecer nossa visão é otimista. O Executivo e Legislativo podem e devem corrigir as falhas e distorções em tempo hábil, pois caso isso não ocorra estará lá o Poder Judiciário a responder aos anseios da sociedade e principalmente a interpretar o que diz a Constituição Federal.

 

Cláudio A. Pinho

Advogado. Professor. Mestre em Direito Econômico pela Universidade Federal de Minas Gerais. Vice-Presidente da Comissão de Direito Constitucional da Federação Interamericana de Advogados. Membro da Comissão de Direito Constitucional e da Comissão de Petróleo, Gás e Biocombustíveis do Instituto dos Advogados Brasileiros. Autor do livro “Pré-Sal: História, Doutrina e Comentários às Leis”.

 

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