01/10/2010

Quanto custa a capitalização da Petrobrás?

[Artigos & Pareceres]

 

Em junho deste ano foi sancionada a Lei nº 12.276, que prevê a capitalização da Petrobras e cessão onerosa de 5 bilhões de barris de petróleo para a exploração da área do pré-sal. A lei é passível de críticas e reflexões que procuramos dividir com os leitores. A primeira crítica consiste em saber se a Petrobras poderia assinar a cessão onerosa para explorar o pré-sal apenas com a autorização legal, ou se seria necessária uma previsão constitucional para tanto. Não se trata de uma questão meramente retórica. A lei sancionada quer fazer crer que a legitimidade necessária à Petrobras para assinar a cessão do pré-sal reside na expressão “dispensa de licitação”, que tem uma significação técnica para mundo jurídico. O instituto da “dispensa de licitação” prescreve que determinados serviços podem ser contratados sem o procedimento legal que dá direito de igualdade e transparência às contratações que importem em pagamento com o erário público. Os exemplos disso são as contratações de caráter emergencial e questões que envolvem notória especialização que justifiquem um regime de não concorrência, o que definitivamente não é o caso. Não bastasse isso, 5 bilhões de barris de petróleo são mais do que um simples serviço, eles equivalem a 30% das reservas atualmente conhecidas no país, o que representam por si mesmo um mercado exploratório. Após a emenda constitucional nº 9/95 que flexibilizou a exploração do monopólio do petróleo, a Petrobras não pode ter qualquer privilégio, mesmo que determinado por lei. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.273-9, que analisou a quebra do monopólio. Neste sentido, a contratação direta da Petrobras só seria possível se a Constituição Federal excepcionasse essa atuação da mesma do resto do mercado, tal como acontecia antes da emenda constitucional nº 9/95.

Outro ponto que merece reflexão é que a capitalização da Petrobras será feita com títulos públicos. No entanto a Lei nº 12.276 nada fala sobre os acionistas minoritários. Por força da lei das sociedades anônimas (Lei nº 6.404/76) os acionistas mesmo minoritários terão direito de preferência na subscrição de ações, na mesma proporção de sua participação no capital social. Como a União integralizará com títulos públicos, abre-se a possibilidade para que os minoritários também possam subscrever o aumento de capital com títulos públicos. Que títulos seriam esses? Será que estar-se-ia, abrindo a possibilidade de todo e qualquer título público ser passível de integralização? Como a lei nada fala o judiciário poderá ser acionado para assegurar este direito legalmente previsto.

A lei aprovada fala que o direito de exploração dos 5 bilhões de barris será precificado pelo “valor de mercado”. Como a lei também prevê que a cessão deverá ser assinada no prazo de 12 meses, por força do artigo 8º, resta saber: Esse valor de mercado é do barril de venda ou do que se chama “barril enterrado”? Qual será a data da cotação do petróleo para fins de valoração? A data da Lei? A data da assinatura? Não podemos nos esquecer que se imaginarmos na diferença de 1 dólar que seja por barril cedido estaremos falando num efeito de 5 bilhões de dólares em um único contrato. Faltou transparência neste ponto e a lei é omissa.

Ainda faltam mais dois projetos que estão em trâmite no Congresso Nacional: o projeto de lei que prevê a criação da Petrosal, que está no senado federal, e o marco regulatório em si, incluindo a distribuição dos royalties, hoje sob a relatoria do deputado Antonio Palocci na Câmara dos Deputados. É aguardar e torcer para que não haja mais omissões legislativas ou incongruências com o texto constitucional.

 

Cláudio A. Pinho

Advogado, professor, mestre em Direito Econômico pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), membro do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), vice-presidente da Comissão de Direito Constitucional da Federação Interamericana de Advogados. Sócio fundador do escritório Araújo Pinho Advogados Associados, com escritórios em Belo Horizonte, Brasília e Rio de Janeiro.

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